Поняття та види обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння. Необхідна оборона.
Затримання особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання.
Крайня необхідність.
Обставини, що виключають суспільну небезпечність чи проти-правність діяння, не передбачені кримінальним законом. Поняття та види обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння.

Кримінальне право України і наука кримінального права виділяє діяння, які зовнішньо здаються протиправними, але через обставини, деякі причини не є суспільно небезпечними і злочинними, тому й несуть за собою кримінальної відповідальності. Такі діяння не містять у собі ознак складу злочину.
Об'єктивно однакові дії особи залежно від місця, часу, обстановки, мотивів і мети їх вчинення, причин, що їх зумовили, інших конкретних обставин, а також законодавчого їх врегулювання можуть оцінюватися трояко: як суспільно корисні та правомірні; як суспільно небезпечні та протиправні та як такі, що ставлення до них як законодавства, так і суспільства нейтральне. Аналогічно знищення майна, що, як правило, розцінюється як суспільно небезпечне і протиправне діяння, за певних умов може розглядатись:
1)як правомірна, суспільно корисна дія, коли таке майно знищується для того, щоб відвернути заподіяння більшої шкоди (наприклад, викидання за борт судна, що терпить лихо на морі, вантажу, який перевозиться, для того щоб урятувати пасажирів судна і саме судно);
2)як дія, що її особа вчиняє правомірно, але суспільством вона ні як суспільне небезпечна, ні як суспільно корисна не оцінюється, а визнається лише як необхідна, можлива чи допустима (наприклад, знищення майна його власником).
Дії особи, які при об'єктивному (формальному) співпаданні з ознаками діяння, передбаченого кримінальним законом, не тягнуть кримінальної відповідальності внаслідок того, що вони визнаються правомірними і, як правило, є при цьому суспільно корисними, в теорії кримінального права називаються по-різному:
1)обставини, що виключають суспільну небезпечність дій;
2)обставини, що виключають протиправність діяння;
3)обставини, що виключають суспільну небезпечність і протиправність діяння;
4)обставини, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння;

5)обставини, що виключають винність;
6)обставини, що виключають караність діяння;
7)обставини, що виключають злочинність діяння тощо.
У Кримінальному кодексі України передбачені як самостійні дві обставини, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння: необхідна оборона (ст. 36) та крайня необхідність (ст. 39).
У кримінальному праві існує чотири самостійних інститути:
1)обставини, що виключають суспільну небезпечність чи
протиправність діяння;
2)обставини, що виключають кримінальну відповідальність;
3)обставини, що звільняють від кримінальної відповідальності;
4)обставини, що звільняють від покарання.
Ці групи обставин мають спільні ознаки, але між ними існують і суттєві принципові відмінності.
Так, спільною ознакою обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, та обставин, що виключають кримінальну відповідальність, є неможливість притягнення особи до кримінальної, відповідальності.
Обставини, що виключають злочинність діяння, - це передбачені кримінальним, а також іншим законодавством і зовні схожі зі злочинами суспільно корисні (соціальне прийнятні) і правомірні вчинки, які здійснені за наявності певних підстав і виключають суспільну небезпечність і протиправність діяння, а тим самим і кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду.
Так, при непереборній силі і фізичному примусі відсутнє саме діяння в кримінально-правовому його розумінні як вольова поведінка особи, тому говорити про виключення суспільної небезпечності чи протиправності взагалі не можна; сам же прояв активності чи пасивності людини в цих випадках об'єктивно буде суспільно небезпечним.
До обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, слід віднести:
необхідну оборону,
крайню необхідність,
дії по затриманню особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання,
виконання наказу,
виконання професійних чи службових функцій,
згоду потерпілого, здійснення свого права.
Критерії класифікації обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, залежно від мети класифікації можуть бути різними, а тому по-різному вирішуватиметься й питання про обсяг окремих обставин, тобто про характер і коло дій, які утворюватимуть зміст цих обставин.
Критеріями класифікації можуть бути, зокрема:
1)соціальна сутність дій (суспільна корисність і правомірність чи лише правомірність);
2)правові підстави для вчинення дій (дозволяння законом чи обов'язковість виконання);
3)характер дій, що вчиняються;
4)спрямованість дій (об'єкт, на який вони націлені);
5)врегульованість дій у законі;
6)правовий статус особи, зокрема її професійний і службовий стан
7)мета вчинення дій (відвернення заподіяння шкоди, досягнення суспільно корисного результату, задоволення власних потреб у межах, дозволених законом, тощо).
Професійний ризик можна розглядати як спеціальну норму (обставину) щодо загальної норми (обставини), якою є виконання професійних і службових функцій, тому що право на вчинення дій, пов'язаних із професійним ризиком (що випливає із самої назви цієї обставини), виникає тільки у зв'язку з виконанням особою своїх професійних і службових функцій. Виконання професійних і службових функцій слід розглядати як загальну норму (обставину) і стосовно таких її окремих видів, як примус до послуху, виконання обов'язків військової служби, науковий експеримент тощо.

Необхідна оборона

Статею 27 Конституції України передбачено, що кожна людина має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань, а ст. 41 гарантує непорушність права приватної власності, якого ніхто не може бути протиправно позбавлений.
Однією з найважливіших гарантій реалізації громадянами гарантованого Конституцією права на захист від протиправних посягань є інститут необхідної оборони. Згідно зі ст. 36 КК, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Необхідною обороною згідно з ст. 36 КК «визнаються дії, вчинені з метою захисту інтересів чи прав особи, яка захищається, або іншої особи, інтересів суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання шляхом завдання шкоди тому, хто посягає, якщо такі дії були зумовлені потребою негайного відве-рнення чи припинення посягання».
Суть необхідної оборони, виходячи із законодавчого її визначення, полягає в правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє, гарантоване Конституцією України, право на захист інте-ресів, що охороняються, від суспільно небезпечних посягань. Проте це не значить, що шкода, заподіяна особі, яка здійснила посягання, може бути будь-якою, що закон немовби ставить цю особу поза законом, дозволяючи заподіювати їй будь-яку шкоду. Інтереси особи, яка здійснила посягання, теж охороняються законом: заподіяна шкода не повинна перевищувати певних меж, не повинна перетворюватися на акт помсти, самочинної розправи над такою особою. Іншими словами, заподіяна шкода не має перевищувати меж необхідної оборони.
Теорією кримінального права вироблені критерії (умови, ознаки) правомірності необхідної оборони, які більшістю вчених поділяються на дві групи:
1)умови правомірності необхідної оборони, які характеризують суспільно небезпечне посягання;
2)умови правомірності необхідної оборони, які характеризують захисні дії, тобто визначають межі захисних дій, щоб вони не перевищували меж необхідності, а шкода, заподіяна особі, яка здійснює посягання, не перевищувала ту, яка для цього необхідна.
До умов правомірності необхідної оборони, які характеризують суспільно небезпечне посягання, в літературі, здебільшого, відносять: а) наявність суспільно небезпечного посягання; б) його дійсність (реальність).
Дійсно, захист допускається проти посягання, яке об'єктивно повинно бути суспільно небезпечним, наявним, дійсним і реальним, але всі ці умови можна виділяти і як самостійні, а можна об'єднати в одну - наявність суспільно небезпечного посягання.
Умовами правомірності необхідної оборони, що належать до захисту, тобто характеризують захисні дії є:
а)можливість захищати лише цінності, безпосередньо на-
звані в ст. 36 КК: інтереси і права особи, яка захищається, інших
осіб, інтереси суспільства або держави;
б)шкода має заподіюватися лише особі, яка вчиняє пося-
гання, а не будь-якій іншій особі;
в)захист не має перевищувати меж необхідної оборони.

Умови правомірності необхідної оборони, що характеризують суспільно небезпечне посягання

Виходячи з наведених роз'яснень, формально необхідна оборона допускалася проти будь-якого діяння, яке в Особливій частині КК визнавалося злочином, незалежно від його характеру і ступеня суспільної небезпечності, форми і виду вини в діях особи, що вчиняє таке діяння тощо.
Посягання, щодо якого допускається необхідна оборона, має бути об'єктивно суспільно небезпечним. Як правило, воно виявляється в активних умисних діях особи, яка здійснює посягання: застосування до потерпілого чи інших осіб насильства, протиправне заволодіння їхнім майном, заподіяння шкоди громадській безпеці, громадському порядку чи порядку управління (блокування транспортних комунікацій, масові безпорядки, вчинення дій, що порушують громадський порядок, публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, групові дії, спрямовані на самовільне займання земельних ділянок, захват державних або громадських будівель чи споруд, перешкоджання нормальній роботі установ, організацій, підприємств тощо).
Захист допускається також і щодо необережних або навіть невинних дій особи, якщо такими діями створюється реальна загроза заподіяння шкоди інтересам, що охороняються. Правомірним буде і заподіяння шкоди особі, яка знищує чуже майно, помилково вважаючи його своїм, або ж особі, яка в стані сп'яніння вторгається (проникає) в житло іншої особи, помилково вважаючи, що це її житло, тощо.
Необхідна оборона - це правомірний захист правоохоро-нюваних інтересів особи, суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, викликаний необхідністю його негайного відвернення чи припинення шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, що відповідає небезпечності посягання і обстановці захисту.
Дійсність (реальність) суспільно небезпечного посягання означає, що воно має існувати об'єктивно, реально, а не в уяві особи, яка здійснює захист.
Для визнання посягання дійсним необхідно, по-перше, щоб ним або реально заподіювалася шкода інтересам, які охороняються законом, або ж створювалася загроза негайного заподіяння такої шкоди, і по-друге, посягання вже почалось і ще не закінчилося.
Закінченим посягання має вважатися:
1)при припиненні дій винним із власної ініціативи;
2)при вимушеному припиненні дій винного захисними дія-
ми особи, яка здійснює захист, або внаслідок дії інших факторів
із причин, що не залежать від волі винного

Умови правомірності необхідної оборони, що характеризують захисні дії

Інтереси, які можуть захищатися від суспільно небезпечного посягання, безпосередньо в ст. 36 об'єднані в чотири групи:
1)інтереси чи права особи, яка захищається;
2)інтереси будь-якої іншої особи;
3)інтереси суспільства; 4)інтереси держави.
Інтереси, що охороняються законом, можна, на підставі Конституції України, умовно ранжирувати за їх цінністю (важливістю).
На першому місці знаходяться людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека, які ст. 3 Конституції України визнаються найвищою соціальною цінністю, а також інші права і свободи людини.
Далі, очевидно, мають стояти інтереси суспільства, зокрема ті, які стосуються всіх його членів: громадська безпека, громадський порядок, навколишнє природне середовище, здоров'я населення. Зазначеними двома групами обумовлені інтереси держави: її суверенітет, внутрішня і зовнішня безпека, територіальна цілісність, конституційний лад, обороноздатність тощо.
Захист при необхідній обороні має відповідати, насамперед, характеру посягання, тобто необхідно враховувати соціальні цінності, яким заподіюється шкода чи які ставляться під загрозу заподіяння шкоди, їх місце в ієрархії цінностей.
Правомірним буде, зокрема, застосування вогнепальної зброї проти особи, яка здійснює посягання з використанням холодної зброї, чи до особи, яка взагалі ніяких знарядь не використовує, але набагато фізично сильніша від особи, яка захищається, володіє прийомами боротьби тощо. Це положення закріплене в ст. 36, згідно з якою «не є злочином застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів, незалежно від наслідків, якщо воно здійснено для захисту від нападу озброєної особи чи нападу групи осіб, відвернення протиправного насильницького проникнення в житло чи інше приміщення або якщо особа, яка здійснює захист, не могла внаслідок переляку або сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечними діями, оцінити відповідність захисту характерові посягання».
Під перевищенням меж необхідної оборони, згідно зі ст. 36, розуміється завдання тому, хто посягає, шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту.
Ознаками перевищення меж необхідної оборони є:
1)наявність стану необхідної оборони;
2)явна, очевидна невідповідність захисних дій характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання;
3)явна, очевидна невідповідність захисних дій обстановці вчинення посягання і захисних дій.

Затримання особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання

Статею 38 КК передбачено, що «дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила напад, і доставлення її відповідним органам влади, як правомірні прирівнюються до необхідної оборони, якщо вони були необхідні для затримання і відповідали не-безпечності посягання і обстановці затримання злочинця». Таким чином, безпосередньо ст. 38 дії по затриманню особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання, не передбачені як самостійна обставина, що виключає суспільну небезпечність чи протиправ-ність діяння; вони лише прирівнюються законом до необхідної оборони.
Під затриманням особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, треба розуміти правомірні дії іншої особи, щодо якої вчинено таке посягання, чи осіб, котрі були свідками вчинення посягання чи яким достовірно відомо, що даною особою щойно вчинено посягання. Ці дії спрямовані на затримання такої особи, для того щоб передати її відповідним органам влади для вирішення ними питання про її кримінальну відповідальність.
Фактичною підставою для затримання особи з метою доста-влення її відповідним органам влади є вчинення нею об'єктивно суспільно небезпечного посягання. Проте вчинення будь-якого суспільно небезпечного посягання, яке визнається кримінальним законом злочином, ще не є підставою застосування насильства щодо особи, яка його вчинила, для її затримання і доставлення відповідним органам влади.
Заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, буде правомірним, якщо була явна необхідність її затримання: особа намагається втекти з місця вчинення суспільно небезпечного посягання; ступінь суспільної небезпечності посягання достатньо високий; є підстави вважати, що особа являє підвищену суспільну небезпеку для оточуючих і її незатримання може призвести до вчинення нею інших суспільно небезпечних посягань; немає відомостей про те, ким є особа, яка вчинила посягання, про її місце проживання чи роботи, або навпаки, наявність таких відомостей дає підстави вважати, що особа буде ухилятися від притягнення її до кримінальної відповідальності; посягання було вчинене за відсутності свідків, і незатримання та не-доставлення до відповідних органів особи, яка вчинила посяган-ня, створить труднощі для встановлення істини по справі, надасть особі можливість знищити сліди злочину тощо.
Коло суб'єктів, які можуть затримувати особу, що вчинила суспільно небезпечне посягання, визначено законом: потерпілий та інші особи.
Потерпілим є особа, щодо якої вчинено посягання та інтересам якої посяганням заподіяна шкода чи створена реальна загроза її заподіяння. До інших осіб слід віднести тих, які були свідками вчинення суспільно небезпечного посягання чи яким достовірно відомо про його вчинення. До таких належать і особи, для яких боротьба зі злочинністю є їхнім професійним обов'язком.
Правомірність заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, при її затриманні через певний час після його вчинення, буде визначатися:
1)щодо працівників правоохоронних органів - відповідними положеннями Законів, якими регламентується їх діяльність: статтями 12-15' Закону «Про міліцію» від 20 грудня 1991 р.; статтями 7, 8 Закону «Про прикордонні війська України» від 4 листопада 1991 р.; ст. 8 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р.; статтями 24-25 Закону «Про службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. та ін.;
2)щодо громадян - на підставі вироблених судовою практикою і наукою кримінального права умов правомірності здійснення свого права як обставини, що виключає суспільну небезпечність діяння.
Розмір допустимої шкоди при затриманні особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, зумовлюється:
1)характером і ступенем суспільної небезпечності вчиненого нею посягання;
2)даними, що характеризують особу затримуваного (його попередня поведінка, схильність до вчинення правопорушень, небезпечність для оточуючих, наявність судимості тощо);
3)обстановкою затримання (час, місце, ситуація вчинення суспільно небезпечного посягання, реакція на затримання, поведінка затримуваного, інтенсивність опору, що чиниться затримуваним,
Таким чином, затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, буде правомірним за наявності таких умов:
1.Особою вчинено об'єктивно суспільно небезпечне посягання, характер і ступінь якого, обстановка вчинення і наявність даних, що характеризують особу, яка його вчинила, потребують затримання такої особи для доставлення її відповідним органам влади.
2.Метою застосування насильства є затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, і доставлення її відповідним органам влади; насильство не повинно переслідувати мети помсти, самочинної розправи за вчинене посягання.
3.Затримання здійснюється безпосередньо одразу ж після фактичного припинення суспільно небезпечного посягання на будь-якій його стадії.
4.Насильство до особи, котра вчинила суспільнонебезпечне посягання, є вимушеним заходом, без застосування якого затримати особу і доставити її відповідним органам влади неможливо.
5.Дії по затриманню особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, відповідають характеру і ступеню його суспільної небезпечності і обстановці здійснення затримання, тобто мають бути за інтенсивністю необхідними і достатніми за даних конкретних умов, а заподіяна шкода має бути мінімально допустимою, необхідною і достатньою для затримання.
Заподіяння шкоди більшої, ніж необхідно, є актом помсти, самочинної розправи за вчинене суспільно небезпечне посягання.

Крайня необхідність (ст. 39)

Повсякденне життя нерідко ставить людей в умови, коли необхідно відвернути шкоду інтересам, що охороняються законом, шляхом заподіяння шкоди якимось іншим інтересам, що також охороняються законом. Кожна людина практично щоденно зіштовхується з такими ситуаціями, проте це пов'язано з необхідністю вибору пріоритетів власних інтересів: придбати продукти харчування чи одяг (взуття) для дітей, витратити кошти, призначені на придбання цукерок дітям, на оплату проїзду в таксі з метою уникнення незручностей у громадському транспорті, виконати певну роботу понаднормове для отримання додаткового заробітку чи відпочити, продати квартиру і купити меншу за площею, погіршуючи тим самим житлові умови, а на отримані кошти придбати автомобіль тощо. Із позиції права поведінка особи в подібних ситуаціях є правомірною - особа здійснює (реалізує) гарантовані їй Конституцією права.
Статею 39 КК передбачено: «Не є злочином дія, яка хоч і підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що загрожує інтересам держави, громадським інтересам, особі чи правам цієї людини або інших громадян, якщо цю небезпеку за даних обставин не можна було усунути іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернута шкода».
Законом допускається вимушене, необхідне за даних конкретних умов, заподіяння шкоди одним інтересам, що охороняються правом, для відвернення шкоди іншим таким інтересам.
Умовами правомірності заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності є:
1)наявність небезпеки заподіяння шкоди інтересам, які охороняються законом;
2)неможливість усунення наявної небезпеки без заподіяння шкоди іншим інтересам, що охороняються правом;
3)заподіяна шкода має бути менш значною, ніж відвернена, тобто не повинні бути перевищені межі крайньої необхідності.
Небезпека інтересам, що охороняються законом, може бути створена:
1)природними явищами: повінню, землетрусом, вивер-
женням вулкана, бурею, заметіллю, сильним снігопадом, похоло-
данням, іншим стихійним лихом;
2)будь-якими діями (бездіяльністю) людей, у тому числі й попередніми діями (бездіяльністю) особи, яка знаходиться в стані крайньої необхідності.
3)технічними факторами: поламкою технічних пристроїв, їх виходом з ладу, порушенням режиму роботи технічних, автоматизованих та інших систем, аваріями (наприклад, пошкодженням нафто- газопродуктопроводів, водопроводу, систем каналізації, систем електропостачання, зв'язку);
4)фізіологічним (біологічним) станом інших людей, на-
приклад, необхідність надання термінової медичної допомоги
особі, яка знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок аварії, різкого загострення хвороби;
5) поведінкою тварин, наприклад, напад розлюченого бугая, собаки, диких тварин, сказ тварин, втеча диких тварин із зоосаду чи цирку, хвороби тварин чи рослин (епідемії, епізоотії, тощо).
Друга умова правомірності дій у стані крайньоїне-обхідності - неможливість усунення наявної небезпеки інтересу, що охороняється, без заподіяння шкоди іншому інтересу.
Вимушеність, необхідність заподіяння шкоди одному з інтересів, що охороняються правом, за крайньої необхідності є єдиною реальною можливістю відвернути ще більшу шкоду іншому інтересу за умов, що склалися. У разі можливості відвернення шкоди інтересу, який охороняється законом, без заподіяння шкоди іншому інтересу стан крайньої необхідності відсутній, а заподіяння шкоди має розцінюватись як неправомірне, навіть якщо відвернена шкода більша, ніж заподіяна.
Класичним прикладом, який наводиться в літературі для ілюстрації цього положення, є такий: якщо розлючений бугай напав на людину, то в разі можливості втекти, а не вбивати його, особа не повинна вбивати бугая для відвернення загрози заподіяння ним шкоди.
Однією з найважливіших умов правомірності крайньої необхідності є вимога закону, щоб заподіяна шкода була за розміром меншою, ніж відвернена.
Свідоме позбавлення життя певної особи для врятування життя однієї чи кількох інших осіб ні за яких умов не може визнаватися вчиненим у стані крайньої необхідності. Протилежний висновок дасть підстави визнати правомірними як вчинені в стані крайньої необхідності, наприклад, дії медичних працівників, які позбавили життя молоду здорову людину для того, щоб взяти у неї внутрішні органи для пересадки (трансплантації) кільком невиліковно хворим особам, врятувати життя яких іншим шляхом, не пов'язаним із пересадкою органів, неможливо.
Крайня необхідність має ряд спільних ознак з необхідною обороною, але вони мають і ряд відмінностей:
1. Джерелом небезпеки при необхідній обороні є лише суспільно небезпечне посягання, що вчиняється фізичною особою, а джерелом небезпеки за крайньої необхідності можуть бути будь-які фактори.
2.Шкода при необхідній обороні може бути заподіяна лише особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, а в стані крайньої необхідності шкода заподіюється, як правило, третім особам, тобто не особі, яка здійснила посягання, і не власним інтересам особи, котра заподіяла шкоду в стані крайньої необхідності.
3.При виникненні стану необхідної оборони заподіяння шкоди не є обов'язковим, посягання може бути припинено шляхом звертання за допомогою до органів влади чи інших осіб, або особа може ухилитися від посягання (втекти), за крайньої необхідності заподіяння шкоди є обов'язковим і вимушеним, а наслідком відмови від заподіяння меншої за розміром шкоди іншим інтересам, які охороняються правом, є реальне заподіяння шкоди інтересам, що охороняються законом, від дії джерела небезпеки.
4.Шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, може бути різною і навіть перевищувати шкоду, яка могла бути заподіяна суспільно небезпечним посяганням, за умови, що межі необхідної оборони не були перевищені; за крайньої необхідності заподіяна шкода завжди має бути меншою від відверненої шкоди.
5.Згідно зі ст. 444 Цивільного кодексу України, шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, не підлягає відшкодуванню, якщо не були перевищені межі необхідної оборони, а шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності згідно зі ст. 445 ЦК, повинна бути відшкодована особою, яка її заподіяла.
Обставини, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, не передбачені кримінальним законом.
Виконання професійних чи службових функцій. Чинне кримінальне законодавство не передбачає виконання професійних чи службових функцій як самостійну обставину, що виключає суспільну небезпечність чи протиправність діяння, - такою її визнають судова практика і теорія кримінального права, а правомірність дій при виконанні професійних чи службових функцій визначається законодавчими та іншими нормативними актами, які регулюють відповідні види професійної чи службової діяльності.
Виділення як самостійних обставин окремих випадків виконання професійних і службових функцій доцільне, по-перше, коли законодавець вважає необхідним звернути увагу на важливість правових гарантій для тих чи інших дій на певному етапі розвитку суспільства, щоб стимулювати їх вчинення. По-друге, в тих випадках, коли певні дії, крім осіб, які здійснюють їх у зв'язку з виконанням професійних і службових функцій, згідно із законом можуть (або зобов'язані) вчиняти також інші особи.
Обов'язок виконувати накази компетентних посадових осіб також виникає, як правило, у зв'язку з виконанням особою професійних і службових функцій. Це стосується, зокрема, обов'язку громадян виконувати накази представників влади у передбачених законом випадках (наприклад, обов'язку власників транспортних засобів надавати їх співробітникам міліції для переслідування й затримання злочинців.
Під професією розуміється основний рід занять, трудової діяльності. Для робітників і службовців, інших працівників їхній рід занять є професією.
Таким чином, в одних випадках ідеться про виконання професійних, у тому числі й посадових функцій, у других - про виконання лише посадових функцій. Це слід відобразити й у найменуванні самої обставини: «Виконання професійних чи службових функцій».
Кожний вид професійної та службової діяльності, дозволений законом на певному етапі розвитку суспільства, є суспільно корисним. Правомірне виконання професійних і службових функцій не завжди свідчить про їх суспільну корисність, проте ці дії внаслідок того, що закон дозволяє або зобов'язує їх чинити, завжди правомірні.
Загальними умовами правомірності виконання професійних чи службових функцій є: 1) соціальна корисність або ж допустимість відповідної діяльності;
2)виконання професійних чи службових функцій компетентною особою і в межах її компетенції;
3)дотримання правил, які регламентують конкретний вид професійної чи службової діяльності;
4)вибір таких засобів і методів, які або виключали б взагалі можливість заподіяння шкоди інтересам, що охороняються правом, або робили б її мінімально допустимою;
5)наявність у необхідних випадках згоди особи, життю чи здоров'ю якої створюється загроза заподіяння шкоди.
Однією з найважливіших умов правомірності виконання професійних чи службових функцій є наявність у необхідних випадках згоди особи, життя чи здоров'я якої ставиться під загрозу в процесі виконання професійних чи службових функцій. Відсутність такої згоди у випадках, прямо передбачених законом, робить професійну чи службову діяльність неправомірною навіть тоді, коли шкода реально не заподіяна.
Виконання наказу. Внутрішньою властивістю будь-якого суспільства на будь-якому щаблі його розвитку є управління, яке встановлює узгодженість між індивідуальними діями (поведінкою) і виконує загальні функції керівництва суспільством.
Владні волевиявлення посадових осіб органів управління можуть бути в різній формі (письмова, усна, конклюдентні дії). Називаються вони в законодавстві та літературі по-різному: наказ, розпорядження, вимога, вказівка тощо. їх найменування залежить від того, якими посадовими особами вони видаються, кому вони адресуються (окремій особі чи групі осіб), у якій формі видаються, які питання ними вирішуються тощо.
Наказ у кримінально-правовому розумінні - це звернена до конкретної особи чи групи осіб вимога посадової особи органу управління чи громадського формування з охорони громадського порядку вчинити чи утриматися від вчинення певної дії.
Віддання наказу та обов'язок його виконання повинні грунтуватися на законі чи інших нормативних актах.
Обов'язковому виконанню підлягає лише законний наказ. «Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність» (ст. 60 Конституції України).
Законним треба вважати наказ, який:
1)відданий компетентним органом чи посадовою особою;
2)відданий у межах компетенції цього органу чи посадової особи;
3)відданий із дотриманням необхідної форми і порядку його віддання;
4)грунтується на законі чи іншому нормативному акті;
5)не передбачає вчинення протиправних дій. Перші три умови стосуються форми віддання наказу, дві останні - його змісту. При цьому наказ, незаконний за формою, може бути законним за змістом, і навпаки. Проте і в першому, і в другому випадках наказ у цілому є незаконним.